ERP : L’absence de passage de la commission de sécurité

1) Le silence de l’administration sur une demande de passage de la commission de sécurité et les moyens de remédiation

La saisine de la commission de sécurité, un mois avant au plus tard avant l’ouverture de l’établissement, est une obligation légale. L’avis de cette commission est impératif pour que le maire puisse se prononcer sur l’ouverture ; sans cet avis, aucune ouverture ne peut être effectuée.

L’avis rendu par cette commission doit exister avant l’ouverture afin de permettre au Maire d’exercer ses pouvoirs de police en cas de non-respect des normes ; il est le garant de la sécurité de ces établissements et sa responsabilité peut être engagée s’il n’a pas rempli correctement son obligation.

Ces pouvoirs de police lui sont conférées par l’article L. 2212-2 du code général des collectivités territoriales et sont donc compris dans le pouvoir de police administrative générale que détient le maire.

Cela a pour conséquence que, conformément à l’article L. 2215-1 du même code, le Préfet peut se substituer au maire en cas de carence de ce dernier.

Ce point est d’autant plus crucial qu’en matière d’ERP aucune disposition ne vient disposer qu’une absence de visite de la commission de sécurité équivaudrait à un avis favorable.

Ainsi, en l’absence d’avis rendu, l’ERP ne peut ouvrir. Cela constitue – sous réserve que l’absence de passage ne soit pas dû à une attitude dilatoire du demandeur – un manquement du maire à ses obligations, justifiant la substitution du Préfet et, éventuellement, l’engagement de la responsabilité de la Commune pour voir ses préjudices indemnisés.

Dans une telle hypothèse, deux options sont envisageables, une action hiérarchique et une action contentieuse.

Comme il a été indiqué, le Préfet dispose d’un pouvoir de substitution. Au regard de l’enjeu sécuritaire, le Préfet peut se substituer au Maire, après mise en demeure restée sans réponse, afin de provoquer la visite de la commission de sécurité. Si le maire restait inerte à la suite d’une telle démarche, le Préfet pourrait également se prononcer en lieu et place du maire à la suite de ladite visite concernant l’ouverture de l’établissement.

Il s’agit donc ici de l’action hiérarchique, peu coûteuse, qui consiste à saisir le Préfet ; le délai peut être un élément bloquant puisque toute substitution suppose une mise en demeure préalable restée sans réponse.

La deuxième option est l’option contentieuse. Celle-ci ne peut utilement que s’envisager en référé (bien qu’un recours au fond doive soutenir le référé-suspension).

Cette hypothèse se dédouble selon que la demande envoyée à la mairie ait plus ou moins de deux mois ; en effet, en droit administratif, une décision implicite de rejet naît deux mois après la réception d’une demande (sauf pour les demandes concernées par les acceptations implicite).

Si une décision, fût-elle implicite, est née, il est possible de saisir le juge du référé-suspension pour qu’il enjoigne au maire de procéder aux diligences nécessaires en vue de remplir son office. Cette procédure est la plus rapide (3/5 semaines).

Si aucune décision n’existe, alors la voie du référé mesures utiles est la voie procédurale à privilégier. Cependant, cette voie de droit est soumise à un fort aléa en termes de délais et n’est, en pratique, pas plus rapide que la procédure de référé-suspension. Lorsque le délai de deux mois est proche, il convient de préférer le référé-suspension au référé mesures utiles, lequel est bien plus long.

Enfin, et indépendamment de l’existence d’une décision, il peut être envisagé d’effectuer un référé-liberté au regard de l’atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie, cependant l’urgence est appréciée très strictement dans cette seconde voie procédurale et il démontrer un péril imminent justifiant une décision sous 48 heures (en pratique, la décision s’obtient en une semaine).

2) Les risques en cas d’ouverture sans autorisation

Conformément à l’article R. 143-45 du code de la construction et de l’habitation, l’établissement ouvert en méconnaissance de ces règles se voit fermer immédiatement par arrêté du maire (ou du Préfet agissant en substitution).

En outre des amendes dont le montant est compris entre 1. 500 euros et 3. 000 euros par jour d’ouverture irrégulière sont prononcées aux termes de l’article R. 152-6 du code de la construction et de l’habitation.

Concernant ces cas, il est à préciser qu’une réponse ministérielle ne distingue pas l’absence de saisine et l’ouverture sans passage de la commission en dépit de sa saisine, de telle sorte que le manquement du maire n’excuse pas le manquement de l’exploitant (Réponse n° 85382 publiée au JOAN du 11 janvier 2011, p. 171).