Un pouvoir adjudicateur, ou une entité adjudicatrice, peut-il imposer une clause de « préférence locale » dans le choix des sous-traitant dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public ou d’une concession ?

En résumé :

 La préférence locale imposée au futur concessionnaire, dans le cadre de la passation de contrat pour l’exécution de prestations par des tiers est, par principe, une mesure discriminatoire, prohibée tant en droit interne qu’en droit communautaire (Réponse ministérielle n° 03931 publiée le 14 février 2013 au JO du Sénat ; CJCE, 3 juin 1992, Commission c/ République italienne, aff. C-360/89).

 Si un lien objectif existe entre l’objet du contrat, ou ses conditions d’exécutions, et la préférence locale alors un tel critère sera admis (CE, 20 décembre 2019, Société Lavalain, n° 428290 ; cour administrative d’appel de Nancy, 12 avril 2001, n° 96NC02129 ; TA Guyane, 2 mars 2020, n°2000106). Cependant, en l’espèce, il n’apparaît pas que l’objet du contrat, ou ses conditions d’exécution, justifierait un lien objectif avec la préférence locale envisagée. Il en va de même concernant les procédures de passation des marchés publics.

Il n’est donc pas possible, en principe, de prévoir que les sous-contrats passés par le délégataire, ou l’attributaire, devront l’être avec X% d’entreprise locales. Dans l’hypothèse où cela est possible, le X% s’apprécie en fonction des contrats présentant un lien objectif avec la préférence locale et non par un taux de principe.

Pour aller plus loin :

Les contrats passés par le concessionnaire pour l’exécution de la concession ne sont pas des contrats de la commande publique sauf à ce que le concessionnaire recouvre la qualité de pouvoir adjudicateur (CE, 30 avril 2019, Société Total Marketing France, n° 426698). Ces contrats relèvent en principe du droit privé, sauf si leur objet en attribue la compétence au juge administratif (TC, 9 décembre 2013, n° C3925). En l’espèce, sauf l’hypothèse où le concessionnaire choisi serait un pouvoir adjudicateur, le contrat sera un contrat de droit privé (L. 3134-1 du CCP).

Cependant, bien que ces contrats ne soient pas, par principe, de droit public et donc, soumis au régime de la commande publique, le règlement de consultation de la procédure est lui concerné par ces règles s’agissant d’un document de la procédure de passation de la concession, notamment par l’article L. 3114-9 du CCP qui régit le recours aux tiers pour l’exécution du contrat. Or, une telle exigence apparaît comme une discrimination dans le choix du concessionnaire.

Or, l’article R. 3124-4 du code de la commande publique (CCP) prohibe les critères d’attribution d’une concession qui seraient discriminatoires.

La préférence locale, comme nationale, est donc par principe discriminatoire. Ces principes ont notamment été rappelés, à plusieurs reprises, dans diverses réponses ministérielles (Réponse ministérielle n° 03931 publiée le 14 février 2013 au BO du Sénat ; Réponse ministérielle n° 17484 publiée le 27 août 2015 au BO du Sénat).

Au niveau communautaire, la préférence locale est interdite car elle est contraire au principe de non-discrimination entre les opérateurs économiques des Etats membres (CJCE, 3 juin 1992, Commission c/ République italienne, aff. C-360/89).

Par dérogation, il est possible de prendre en compte l’implantation géographique des candidats, si elle est justifiée par l’objet du contrat ou par ses conditions d’exécution. C’est par exemple le cas pour les marchés de maintenance pour lesquels il est nécessaire d’assurer une rapidité d’intervention (Réponse ministérielle n° 03931 publiée le 14 février 2013 au BO du Sénat ; cour administrative d’appel de Nancy, 12 avril 2001, n° 96NC02129) ou lorsque l’objet même du marché implique une proximité (CJUE, 22 octobre 2015, aff C-552-13).

Toutefois, le lien avec l’objet du contrat doit être « réel », sans quoi le critère de préférence locale serait illégal (CE, 20 décembre 2019, Société Lavalain, n° 428290 ; TA Guyane, 2 mars 2020, n°2000106) ; ainsi l’Instruction interministérielle du 27 avril 2017 relative aux délibérations et actes des collectivités territoriales imposant l’usage du français dans les conditions d’exécution des marchés avait eu l’occasion de rappeler que les clauses dites « Molière » constituaient « une violation du principe de non-discrimination » dès lors que l’usage du français n’était pas en lien direct avec l’objet du contrat (p. 5).

En ce qui concerne le quota envisagé, ce dernier est dépendant du pourcentage des prestations pouvant justifier une préférence locale en lien direct avec l’objet du marché ; elle ne saurait être forfaitaire.

En conclusion, la préférence locale n’est pas un critère applicable par principe et lorsque ce critère est applicable, son taux doit être fixé selon les circonstances de l’espèce.

Antoine Fouret
La Norville Avocats

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