Analyse des dispositions relatives à la commande publique dans la loi d’accélération et de simplification de l’action publique

Thomas Robert, intervenant avec La Norville Avocats, revient sur les dispositions de la loi ASAP en sa qualité d’avocat exerçant principalement en droit de la commande publique. 

Après validation de son volet commande publique par le Conseil Constitutionnel, la loi d’accélération et de simplification de l’action publique (ci-après ASAP) a été publiée le 8 décembre 2020.

Ce texte comporte des mesures destinées à soutenir les opérateurs économiques dans le cadre du plan de relance économique et à faire rentrer dans le droit commun certaines des dispositions de simplification mises en place pendant le premier état d’urgence sanitaire de l’année 2020.

L’introduction des ordonnances COVID dans le droit de la Commande publique

La loi ASAP insère dans le Code de la commande publique (CCP) des règles applicables pour les marchés publics et les concessions durant des circonstances exceptionnelles (L.2711-1 et suivants pour les marchés, L3411-1 et suivants pour les concessions).

En présence de circonstances exceptionnelles, un décret pourra autoriser l’acheteur à modifier les modalités de mise en concurrence dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats s’il ne peut respecter en raison des circonstances exceptionnelles les modalités initialement prévues.

L’acheteur pourra également prolonger d’une durée suffisante pour les procédures en cours les délais de réception des candidatures et des offres afin de permettre à l’ensemble des candidats de soumissionner.

Les marchés publics dont le terme intervient pendant la période de circonstances exceptionnelles pourront être prolongés par avenant au-delà de la durée prévue par le contrat pour 4 ans maximum. Pour les concessions, cette prolongation est portée à 20 ans.

Deux dispositifs sont mis en place pour pallier le risque d’inexécution du titulaire du fait de circonstances exceptionnelles.

  • Une prolongation du délai d’exécution pourra être accordée en cas de charges excessives pour le titulaire dans le respect des délais ;
  • La conclusion d’un marché de gré à gré de substitution avec un tiers pour satisfaire les besoins de l’acheteur ne pouvant être retardés. Ce marché de substitution ne sera pas exécuté aux frais et risques du titulaire initial.

Ces dispositifs s’appliquent sauf pour les stipulations plus favorables au titulaire du contrat.

Une simplification des procédures de passation pour permettre la relance économique

La loi ASAP ajoute le motif d’intérêt général comme motif de dérogation à l’organisation d’une procédure de publicité et de mise en concurrence.

Cela s’ajoute aux autres motifs tels que l’organisation d’une première procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de la valeur estimée du marché, de son objet ou si la procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l’acheteur.

Cependant, la direction des affaires juridiques de Bercy est venue préciser que cette possibilité ne sera réservée qu’aux motifs d’intérêt général prévus par décret.

Il est désormais interdit à l’acheteur de résilier les contrats de la commande publique pour le seul motif que l’opérateur économique fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire.

Jusqu’au 31 décembre 2022 inclus, les acheteurs pourront conclure sans publicité ni mise en concurrence préalable des marchés de travaux d’une valeur estimée à moins de 100 000 € H.T.

La loi ASAP étend à tous les marchés globaux (marchés globaux de performance, marché de conception-réalisation, marchés sectoriels) l’obligation de réserver une partie de l’exécution du marché aux PME et artisans. Cette obligation ne pesait jusqu’alors que sur les seuls marchés de partenariat.

Un marché global devra désormais prévoir la part minimale de l’exécution du contrat que le titulaire doit s’engager à confier à des PME ou à des artisans.

L’acheteur aura la possibilité de réserver une même procédure à la fois aux opérateurs économiques qui emploient des travailleurs handicapés et à ceux employant des travailleurs défavorisés.

L’élargissement de la modification des contrats en cours d’exécution

La loi ASAP rend applicable les dispositions du CCP relatives à la modification des contrats en cours d’exécution à ceux signés avant le 1er avril 2016. 

Exclusion de certains marchés juridiques du droit de la commande publique

La loi ASAP exclue des procédures de passation des marchés publics les services de représentation légale et de consultation juridique par avocat qui se rapportent à un contentieux existant ou à venir.

Thomas Robert, Avocat à la Cour

Images par Mohammed Hassan de Pixabay

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