La multiplication des structures des collectivités locales pose la question des cumuls possibles. Cet article s’intéresse au cumul de fonction d’un directeur général des services (DGS) d’un syndicat mixte ouvert (SMO) prétendant à la présidence d’une communauté de commune.
Il ressort des termes de l’article L.5211-2 du code général des collectivités territoriales (CGCT) que les dispositions de l’article L.2122-4 du CGCT, relatives à l’élection du maire, sont applicables à l’élection du président et des membres du bureau de l’EPCI.
Ainsi, pour être élu à la présidence, il faut être élu conseiller communautaire puisque l’organe délibérant de l’EPCI élit son président « parmi ses membres ».
Les articles L.46 à L.46-2, L.237, L. 237-1, L.238 et L.239 du code électoral qui posent les incompatibilités avec le mandat de conseiller communautaire ne prévoient pas d’incompatibilité avec une fonction dans un syndicat mixte ouvert.
Le gouvernement déclarait, à propos du régime d’incompatibilité que::
« En raison de la restriction ainsi portée aux libertés publiques, les inéligibilités et les incompatibilités doivent conserver un caractère exceptionnel et limité. Elles font ainsi l’objet d’une interprétation jurisprudentielle stricte, ne peuvent être prévues que par le législateur (voire le législateur organique pour les parlementaires) et sont limitativement énumérées » (Question n°37637 de la XIIIème législature).
Le directeur général des services du syndicat est donc oublié par les dispositions, ce qui rend sa candidature comme conseiller communautaire, puis comme président de la communauté, recevable.
Toutefois, l’article L.5211-7 du CGCT dispose que « Les agents employés par un syndicat ou une de ses communes membres ne peuvent être désignés par une des communes membres pour la représenter au sein de l’organe délibérant de cet établissement », ce qui fait miroir à l’article L.237 du code électoral prohibant le cumul d’un poste de directeur général des services d’une commune et de président d’une communauté de commune dont la commune à laquelle il est rattaché est membre.
Dès lors, le cumul envisagé est possible à la condition que le syndicat mixte ouvert ne soit pas membre de la communauté de commune, ni directement, ni indirectement.
Les risques encourus
Le risque principal est la prise illégale d’intérêt, prévue aux termes des dispositions de l’article 423-12 du code pénal, elle se définit comme « Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d’emprisonnement et d’une amende de 500 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction ».
En tant que tel, le cumul des deux fonctions n’est pas constitutif de l’infraction susmentionnée. Toutefois, il faudra prendre garde à ce que, concrètement, le président de l’EPCI et le directeur général des services du Syndicat mixte ouvert, en tant que personne publique, ne soient pas dans une relation dont l’un aurait « la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement » de l’autre.
En d’autres termes, s’il existe des enchevêtrements de compétences, le risque de la prise illégale d’intérêt apparaîtrait derrière chacune de ses décisions et permettra à toute opposition de fonder un recours pour excès de pouvoir assez facilement.
La Norville Avocat - Me Antoine Fouret 