Le nouveau régime d’autorisation d’instruction en famille oblige les familles à introduire un recours administratif préalable devant une commission de recours (dans un délai de 15 jours à la suite d’un nouveau décret).
Cependant, au regard des dates, des décisions pourraient être rendues tardivement et, en cas de nécessité de saisine du juge, la décision finale pourrait être obtenue après la rentrée scolaire, ce qui viendrait perturber l’instruction des enfants.
Dans ces hypothèses, il peut être pertinent d’introduire un référé devant le tribunal administratif concomitamment au recours administratif afin d’obtenir une décision rapidement.
Une telle chronologie est possible et a fait l’objet de validation par le Conseil d’Etat, tant concernant les contentieux au fond que concernant les contentieux en référé :
« L’institution d’un recours administratif, préalable obligatoire à la saisine du juge, vise à laisser à l’autorité compétente pour en connaître le soin d’arrêter définitivement la position de l’administration. Pour autant, dès lors que le recours administratif obligatoire a été adressé à l’administration préalablement au dépôt de la demande contentieuse, la circonstance que cette dernière demande ait été présentée de façon prématurée, avant que l’autorité administrative ait statué sur le recours administratif, ne permet pas au juge administratif de la rejeter comme irrecevable si, à la date à laquelle il statue, est intervenue une décision, expresse ou implicite, se prononçant sur le recours administratif. Il appartient alors au juge administratif, statuant après que l’autorité compétente a définitivement arrêté sa position, de regarder les conclusions dirigées formellement contre la décision initiale comme tendant à l’annulation de la décision, née de l’exercice du recours administratif préalable, qui s’y est substituée » (CE, 16 juin 2021, n° 440064).
Pour le cas spécifique du référé, le juge administratif considère que :
Considérant que l’objet même du référé organisé par (…) l’article L. 521-1 du code de justice administrative est de permettre, dans tous les cas où l’urgence le justifie, la suspension dans les meilleurs délais d’une décision administrative contestée par le demandeur ; qu’une telle possibilité est ouverte y compris dans le cas où un texte législatif ou réglementaire impose l’exercice d’un recours administratif préalable avant de saisir le juge de l’excès de pouvoir, sans donner un caractère suspensif à ce recours obligatoire ; que, dans une telle hypothèse, la suspension peut être demandée au juge des référés sans attendre que l’administration ait statué sur le recours préalable, dès lors que l’intéressé a justifié, en produisant une copie de ce recours, qu’il a engagé les démarches nécessaires auprès de l’administration pour obtenir l’annulation ou la réformation de la décision contestée ;
Considérant que, saisi d’une telle demande de suspension, le juge des référés peut y faire droit si l’urgence justifie la suspension avant même que l’administration ait statué sur le recours préalable et s’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ; que, sauf s’il en décide autrement, la mesure qu’il ordonne en ce sens vaut, au plus tard, jusqu’à l’intervention de la décision administrative prise sur le recours présenté par l’intéressé (CE, 12 octobre 2001, Société Produits Roche, Rec. 463 , n° 237376).
Ainsi, en référé, il n’est pas nécessaire que la décision soit née à la date de l’ordonnance.
Addendum : le Ta de Lille a retenu qu’il existait une urgence à suspendre une mise en demeure de rescolarisation – laquelle découle nécessairement dans une hypothèse de refus d’autorisation – aux motifs que :
Au regard du bouleversement qu’induirait un tel changement dans l’équilibre de l’enfant, et de l’atteinte qui serait ainsi portée à la liberté de l’enseignement, qui recouvre celle de délivrer un enseignement différent de celui dispensé par l’Etat, la condition d’urgence prévue à l’article L. 521-1 du code de justice administrative doit être regardée comme remplie (Ta Lille, Ord., 13 juillet 2022)
La Norville Avocat - Me Antoine Fouret 
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